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王某诈骗一案成功辩护案例
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作者:中华全国刑事业务委员会委员赵学强律师  来源:  阅读:

 一、案情回放

二十一世纪初,是我国教育市场浮躁时期。各大学在利益趋动之下,纷纷通过扩招、成教等方式扩大招生规模,教育成为一种产业,一夜之间,中国由教育落后的国家,一跃成为高等教育的王国。成绩优异的能上大学,成绩一般的通过特殊渠道也能上大学。在此背景下,2005年5月1日,中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾省学生办公室下发的《中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾地区及台湾省学生招生简章》,简章规定的招收报名人员条件为“具有高中毕业文化程度(相当于中学六年级),品行端正,无犯罪历史记录,身体健康,包括由内地(国内)移居香港、澳门、台湾或国外的人士。新生入学报到时,所持出入境证件,其有效期应与学习期限相适应,或至少应持有有效期为一年的出入境证件。”被告人王某正是基于这一规定,陷入了涉嫌招生诈骗泥潭,被羁押失去人身自由长达600余天。

被告人王某原系河南省某大学保卫处干部,因曾在校招生办公室帮忙,对高校招生内幕和程序比较了解。2004年,应朋友所求,通过办理华侨、港奥身份后参加国内高校招生考试渠道,成功帮助了数名成绩较差的学生进入理想高校学习。此办法虽有虚假成份,但并不违背招生简章规定的形式要件,可以说只是钻了政策的空子。

2005年,王某与任某相识并结婚,当任的母亲得知王某能为成绩较差的学生办理上大学时,为谋取经济利益,先后联络十余名急于找门路入学的学生家长,称自己的姑爷是学校招生办负责招生的,她能给高中应届或高二的学生以华侨身份在国内上一流的大学,以前已办成很多。郝某先后收取学生家长人民币百余万元。郝某收钱后,便责令王进行办理。王某碍于岳母面子,便为十余名学生办理华侨身份,并已成功将学生送到国外并得到外国使馆认证。郝某所收款,除支付必要的手续和人情支出外,均由郝某保管支配。王某办理入学事宜正处于顺利进行过程中,2006年国家教育部下发的《中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾地区及台湾省学生招生简章》,将2005年前规定的招生条件中“新生入学报到时,所持出入境证件,其有效期应与学习期限相适应,或至少应持有有效期为一年的出入境证件。”改为“在国外实际居住年限为二年以上”。这一政策把原不限定居住期变成限定为二年以上的硬性规定,将王某所办的原符合形式要件条件的学生们划到条件外,使通过改变华侨身份进入高校学习的方法不能实现。为弥补学生家长的损失,实现家长送子上学的心愿,王某又通过上海、河南等地相关人员办理入学,但均未果。

2006年,学生家长以郝某诈骗名义,向山西省某市公安机关报案。公安机关未将郝某立案,而以涉嫌诈骗罪将王某刑事拘留。2009年山西省某市人民检察院向某市人民法院提起公诉,指控王某以非法占有为目的,以帮助学生上学为名,先后收取学生家长269.55万元,非法获利94.65万元,已构成诈骗罪,2009年7月10日,山西省某市人民法院作出一审判决。判决认定,王某以非法占有为目的,采用虚构事实、夸大自身能力的手段,骗取他人钱财,数额特别巨大,构成诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金5万元。王某不服判决,上诉于山西省某市中级人民法院,山西省某市中级人民法院审理后,以事实不清,证据不足发回重审;原审人民法院重新后,做出被告人王某构成诈骗罪,免予刑事处罚判决,王某于宣判当日重新获得自由。

二、辩护记实

2009年9月4日,被告人王某的姐姐因王某被以诈骗罪名判处有期徒刑十年是否上诉问题到北京学强律师事务所咨询。赵学强主任认真听取了王的姐姐的案情介绍,详细阅读了其提供的部分案卷材料后,意识到王某的诈骗问题是当前教育界招生中普遍存在的介于刑事诈骗和民事违法间具有一定的代表性问题,是以非法骗取他人钱财目的刑事诈骗还是利用自身条件帮助他人入学而获取佣金,关系到罪与非罪。赵学强主任明确提出法院以诈骗罪判决被告人有期徒刑十年的判决结果错误,王某的行为不构成诈骗罪应上诉的咨询意见。律师的建议取得了咨询人的认可,决定委托律师会见被告人争取被告人同意上诉。

一、会见被告人,取得被告人的认可。

  刑事案件律师的辩护权,来自于被告人亲属的委托,决定于被告人同意,因此,办好二审代理案件,首要的问题是树立被告人的信心,取得被告人的信任和认可。接受委托后,律师及时会见了被告人,与被告人对一审判决认定的事实和法律适用等方面进行剖析,明确提出被告人不构成诈骗罪意见,指明判决中存在的问题和抗辩的理由,阐明上诉的必要性。上诉是被告人的合法权利,而且是非常重要的权利,只要上诉一审的判决才不发生法律效力,如上诉才有可能峰回路转出现转机,就有恢复自由的可能,只有被判无罪或免予刑事处罚,公职才能恢复,只要有百分之一的希望,就要做百分之百的努力,不要留下遗憾。如不上诉,一审判决就会发生法律效力,就要接受一审有罪判决和刑期。作为一审被告人,对判决的不満而怨天尤人,吵监闹狱,甚至以死抗争是无及于事的,是不会改变判决结果和免除牢狱之灾的,理智的唯一的选择只有上诉。通过对被告人会见和开导,使被告人作出了上诉的决定。

二、与法官保持良好的沟通和有条件的调查取证

律师代理二审较一审程序代理的针对性更强,可以查阅到全部卷宗材料,通过一审的审理活动,对全案的事实和证据及公诉人的思维更加明确,加之二审案件代理过程中脱离了具有利害关系的侦查机关、检察机关权力的直接制约,律师会见空间和调查空间相对宽松,为减少律师提高辩护质量和减少法律风险提供了程序上的保证。在二审代理中,主办律师多次与和承办案件法院刑庭领导和主办法官面对面沟通,阐明被告人不构成犯罪的理由和事实,并先后提交多份书面材料。为证明国家招生政策的变化导致学生家长未能实现通过联招形式使子女入学目的,主办律师先后到国家教育部调取了2003年至2005年中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾省学生办公室下发的《中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾地区及台湾省学生招生简章》,调取了2006年招生政策变化后的《中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾地区及台湾省学生招生简章》,证明了被告人2005年前为十余名学生办理的通过改变学生身份而优惠进入高校学习,并不违反当时国家政策,学生家长未实现子女入学的结果根本原因是国家政策变化,并不是被告人诈骗犯罪所致。主办律师又根据二审主办法官的要求,将案卷中公安机关调取的未能入学的但已得到港澳台及相关国家使馆出具的承认居住时限的认证文本译成中文。辩护人针对主办法官担心改判或发回重审引发学生家长上访问题,根据法官的要求,通过被告人亲属做学生家长工作,向学生家长讲明被告人不具有骗取学生家长钱财想法和行为,被告人并未实际掌握此款事实,得到了学生家长的谅解,并联名致信给法院,声明当初控告的并不是被告人而是其掌控办理学生入学钱的岳母,要求法院无罪释放被告人,通过被告人向有关责任人主张民事权利。辩护人的上述工作得到二审法院的认可,二审法院全部采纳了律师的辩护意见,将此案以事实不清,证据不足理由作出了撤销一审判决发回重审的裁定。

三、精心准备,实现辩护目的。

上级法院发回重审案件,并不等于重审法院会按二审法院发回重审裁定意见判决,维持原判或加重刑期的结果都是可能的,因此必须精心准备。重审审理是全案审理,辩护并不局限于重复二审辩护意见,而是要针对全部事实进行全方位的辩护。为此在重审中,辩护人在二审辩护意见基础上,对案卷证据和事实进行了全方位的阐述,除在实体方面发表辩护意见外,还着重提出程序方面意见。由于准备充分,使律师在重审庭审中始终占据主动地位,有理有据,事实依据法律依据充实可信,公诉人只能被动应付答辩。重审诉讼阶段,检察机关对二审裁定指出事实和证据方面存在的问题,并未进行任何补充调查,卷宗证据情况和二审时无任何变化,此问题成为反驳公诉人指控被告人构成诈骗罪的重要程序方面的理由。

重审庭审中辩护人提出的主要辩护理由:

(一)被告人从未对任何人谎称本人是河南省某学院招生办工作人员。被告人在学院招生办工作,是王某的岳母郝某编造的,被告人不存在起诉书指控的所谓虚构其是某学院招生办工作人员身份进行诈骗的事实。

(二)通过办华侨身份方式使学生参加高校联招考试是客观事实,不是被告人虚构的。

(三)通过办理华侨身份实现参加联合招考入学事件经办的各环节都是真实的。

(四)受害人家长对其子女不是华侨而通过被告人等人办的华侨身份只是用于参加高校联招考试,并不能真正改变学生主体身份这一点是明知的,并不是受骗的结果,被告人并未进行任何隐瞒。

(五)通过改变身份参加国家优惠入学考试进入高校学习,不违反国家规定。被告人采取的行为在形式上是符合国家教育部规定的条件的,被告人等人是利用了国家招生制度的漏洞和不正之风,被告人等人行为的目的是通过此方式达到获取佣金的目的,其行为属于民事违法行为,而不是刑事犯罪行为。

(六)受害人未实现以华侨身份参加高校联招考试的目的,是国家招生政策改变所致,受害人目的是否实现,不能决定被告人是否构成诈骗。

(七)起诉书认定被告人骗取学生家长判决认定王以帮学生上大学为名,先后收取学生家长269、55元,非法获利94、65元证据不足。卷宗现有证据没有证明被告人占有使用保管学生家长款269万元和非法获利94万的证据。

(八)重审程序中检察机关未提供任何补充证明被告人以学生家长办理女子入学名义进行诈骗的证据材料。二审法院对现有卷宗证据已作出了事实不清、证据不足的裁定结论,该裁定具有法律的预决效力,如检察机关不能提供新的足以证明被告人犯罪的证据,本案的结论只能仍是事实不清、证据不足。

四、判决过程及结论

在庭审前后,辩护人多次与重审法院院、庭领导和主办法官沟通,法院领导及办案人员均同意辩护人提出的无罪辩护意见,但顾忌到改判无罪后可能引起的国家赔偿善后事宜及受害人上访问题,提出定罪免予刑事处罚的意见并征求辩护人和委托人意见。辩护人与委托人及被告人商议后认为,我们虽坚信被告人无罪,但考虑到法院为避免国家赔偿而有可能坚持有罪判决,即使再次上诉,被告人还得被关押不知多长时间,因此我们同意了法院提出的定罪免予刑事处罚意见。法院即作出了免予刑事处罚的刑事判决书,使被告人在春节前接到法院判决同时,重新获得了人身自由。虽然我们提出的无罪辩护意见在形式上未被采纳,但确使被告人免除十年刑罚重新获得自由,被告人不仅恢复了人身自由,而且恢复了公职,获得了重新工作的权利,使其今后生活有了经济保障。辩护人和委托人及被告人均认为该案辩护是非常成功的,法院也对律师的辩护和主动协助法院化解矛盾圆满结案表示赞许。

 

附:辩护词

王某诈骗一案重审辩护词

审判长、审判员:

被告人王某诈骗一案,本律师在代理其二审上诉时,详阅了本案的全部案卷材料,多次会见了被告人,并向吕梁市中级人民法院提出了被告人不构成诈骗罪,一审判决认定事实不清、证据不足的辩护意见。该辩护意见被XX市中级人民法院采纳,于2009年10月19日作出(2009)X刑终字第179号刑事裁定。法院裁定认为:“原判决认定事实还清,证据不足,裁定:撤销XX市人民法院(2009)X刑初字第137号刑事判决,发回孝人民法院重审。”该裁定说明检察机关现在证据,不能证明被告人构成诈骗罪,在重审诉讼中如检察机关不能提出新的确实充分的证明被告人诈骗犯罪的证据,根据疑罪从无的刑事规则,人民法院应做出指控罪名不成立的判决。

在被告人王某重审一案中,本律师根据王某亲属的委托和北京赵学强律师事务所的指派,继续担任被告人的辩护人,依法维护被告人合法权益。为协助法庭查明事实,正确适用法律,对被告人作出客观公正的判决。现发表如下辩护意见,希望法庭采纳。我的辩护意见是:检察机关指控被告人诈骗罪,事实不清,证据不足,被告人不构成诈骗罪。具体理由如下:

一、被告人系招生办工作人员身份,不是被告人虚构的。

被告人从未谎称本人系河南省XX学院招生办工作人员。被告人在XX学院招生办工作,出自于王的岳母郝某,是郝编造的,受害人形成被告人是招生办工作人员误解的根源是来自对被告人岳母的郝某人格确信。学生家长任孝英、张烈智、武生毅、李玉彪、段小红、田玉莲、武根宏、阎晋康、冀爱公、武世斌、杨兆青、赵晋春等学生家长均证实他们是找的郝某,郝当时称被告人是学校招生办负责招生的,她能给高中应届或高二的学生以华侨身份在国内上一流的大学,以前已办成很多。这些人基于对郝某确信才找的被告人,郝某在2008年9月16日公安机关证:被告人没有告诉过我具体做什么工作,我女儿说他在学校负责招生工作,他在学校招过自考生,我就误认为他在学校招生办工作。在花钱上大学前,学生家长不认识被告人,我告诉学生家长被告人在学校负责招生工作。我相信王有这个能力,因为他以前给孝义武某、杨某和杨某的孩子办成过上大学的事。2009年4月份9日,任某在公安机关证(补充侦查卷第3页):“2002年,我当时在河南财经学院上大学,有一次我丢了手机,学院保卫科的帮助找到,我就认识了在学院保卫科工作的被告人。”上述证言说明,被告人是财经学院招生办人员,郝某是听其女儿任某所说,而被告人是财经学院保卫处人员,任某早在2002年与被告人相识时就已知道。

二、通过办华侨身份方式使学生参加高校联招考试是客观事实,不是被告人虚构的。

1、通过办华侨身份方式使学生参加高校联招考试是客观事实,不是被告人虚构的。2005年5月1日,中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾省学生办公室下发的《中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾地区及台湾省学生招生简章》(见教育部证明及文件附件),规定的招收报名人员为“具有高中毕业文化程度(相当于中学六年级),品行端正,无犯罪历史记录,身体健康,包括由内地(国内)移居香港、澳门、台湾或国外的人士。新生入学报到时,所持出入境证件,其有效期应与学习期限相适应,或至少应持有有效期为一年的出入境证件。”现有证据能证实04年王给三名学生办上学的事实。05王开始着手给孝义市的15名学生办考学,并先后给他们办理了华侨手续和就读手续。其中:2005年9月9日马来西亚认证田某、孟某二人为该国华侨;2005年7月27日泰国认证吴某、郭某、吴某、张某等九人为泰国的华侨;2005年12月27日认证庞某、武某、严某等四人为越南的华侨。其余已收钱办理华侨身份而未实现高考加分的人,其华侨身份均以办完。证人余某某证:2004年7月,我帮助被告人办理过孝义学生上名牌大学的事,都办成了。2005年,通过被告人给孝义15个学生办上学,但由于出台了新的招生简章,都没办成。我共向被告人收取130万,支付给苏某某办理费用112、5万元。

2、受害人家长对其子女不是华侨而通过被告人等人办的华侨身份只是用于参加高校联招考试,并不能真正改变学生主体身份这一点是明知的,并不是受骗的结果,被告人并未进行任何隐瞒,只是利用国家招生制度的漏洞和不正之风,通过此方式达到获取佣金的目的。辩护人承认,以盈利为目的为他人办理虚假华侨身份谋取优惠联考资格,是严重扰乱教育秩序应予制裁的违法行为,但违法不等于犯罪,如同办社会上存在的以盈利为目的的办各种假文凭的人,虽然文凭是假的,但办假文凭和要求办理假文凭的双方当事人,意思表示是真实的,双方间并不存在诈骗罪问题。

3、受害人未实现以华侨身份参加高校联招考试的目的,是国家招生政策改变所致,受害人目的是否实现,不能决定被告人是否构成诈骗。根据2005年5月1日,中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾省学生办公室下发的《中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾地区及台湾省学生招生简章》规定,招收报名人员为“具有高中毕业文化程度(相当于中学六年级),品行端正,无犯罪历史记录,身体健康,包括由内地(国内)移居香港、澳门、台湾或国外的人士。新生入学报到时,所持出入境证件,其有效期应与学习期限相适应,或至少应持有有效期为一年的出入境证件。”据此规定,王某等人将学生移民国外学校就读回国参加联招考试或转入普通高校,从形式要件上是符合规定的,并不是被告人虚构的。2006年,这一政策发生变化,把原不限定居住期限变成限定为二年以上,这一硬性规定就把这些原符合形式要件条件的学生们划到条件外,这属于民法中的情势变更,是王某所始料不及的,是任何人也无法改变的。不能以政策的变化所致利用改变身份达到优惠入学目的不能实现的结果,认定被告人虚构事实或夸大自身能力进行诈骗,更不能以受害人目的未能实现的事实,来认定被告人构成诈骗罪。诈骗罪,是由行为人的主观目的和客观行为决定的,不是由结果决定的,如本案学生家长如愿将学生送入高校学习,被告人就不构成诈骗,如未实现,被告人就构成诈骗吗?如此的话,就是客观归罪。

4、通过办理华侨身份实现参加联合招考入学事件经办的各环节都是真实的。XX市公安局补充侦查报告书已确定被告人办理华侨身份优惠入学一事的真实性。主要内容:“经我局调查:经我局外调材料证实被告人找过余某、苏某某办理过15名学生上名牌大学之事。也找过徐某某办理上大学,上海警方已立案,但徐某某下落不明。也通过张某、梁某某办理在辽宁上大学之事。”此事件过程有三个阶段:一是王是受其岳母之托负责提供要求委托人具体资料,代收费用。二是将资料和部分费用交给中间人。三是由中间人将款付给最终承办人,由其具体办理相关手续,最终实现学生以华侨身份参加联合招生考试的目的。上述环节已被公安机关补充侦查报告确认。证人余某某证:“2004年7月,我帮助被告人办理过孝义学生上名牌大学的事,都办成了。2005年通过被告人给孝义15个学生办上学,但由于出台了新的招生简章,都没办成。我共向被告人收取130万,支付给苏某某办理费用112、5万元,共退回47、5万元。”“被告人办理学生上大学的事情,是我帮助办理的华侨身份手续。我是通过先给学生办理国外居住户籍,然后回国获得华侨身份,再参加教育部港、奥、台华侨生联合招生考试,这种考试录取分数线低,学生很容易考上名牌大学。” “我只负责要上学的学生收取费用,然后把费用交给苏某某,具体事都由苏操作。我不负责收取学生的证等手续交给苏,苏办好手续,我再交给被告人。我把所有手续和钱交给苏,他就把华侨身份办好了”

苏某某证:“ 2005年下半年,于某某找我办理学生通过华侨生参加联招考试所需移民手续,一共约有三四十名,到2006年初,我陆续把这些手续办好交给余某某。2006年4月,因为国家教育部联合招生办公室颁布了招生简章,规定华侨生报名考试必须在国外实际居住两年以上,所以没有办成,我和余某也就停止办理此事。”

5、通过张某、刘某办理学生转入沈阳师范大学是客观事实。如果被告人诈骗,根本不会找关系并将款全部转给关系人。卷宗证据证实,上海的事情搁置后,王又积极联系南京的张某,辽宁的刘某,试图把学生们转到沈阳师范大学去就读。这些情况王都据实向学生家长说明,并没有隐瞒。事后,当王继续把这些学生办国外学生转国内学校的手续时,其家长们都清楚,要钱给钱,积极参与,办理的过程非常透明,不存在虚构的事实的问题。如果被告人想通过诈骗非法占有此款,没有必要将款全部交给中间人,并多付款6万元(收家长18万,付给张某某24万),多付款的目的是为了将此事办成。证人张某某2009年3月11日证:“2007年,王某因给学生办上学的事找过我,说他之前学生上学的事没有办成。他和我说办理的学生在国外华侨的手续全部办好了,就是找不到国内大学接收的学校,让我帮想想办法。我听后我想起沈阳有个朋友刘某某可能把这事办好,我就介绍被告人认识了刘,具体事是刘操办的,为什么没有办成我就不知道了,我一共收被告人24万元钱,我全部转给刘某某了。”

6、被告人委托上海徐某某将学生办到新加坡留学是客观事实。

将学生办往新加坡留学,是被告人在因政策变化导致华侨高考加分不能实现情况下,采取的积极的补救措施。事未办成致使增加学生家长经济损失,是被徐某某诈骗犯罪所致。2006年7月通过关系找到上海的徐某某,徐向被告人出示了新加坡思特灵商学院的证书和与学校签订的办学协议,使被告人信以为真,付给徐转学手续费五十二万元元,办理新加坡留学导致钱当被告人发觉被骗时,即时向上海市公安局报案,求助公安机关追款,上海市公安机关已立案侦查。上述情况,检察机关提供的上海市公安局案件接报回执单、王某报案材料、王某与徐某某签的委托代理合同及证从赵新辉证言证明。(孝义市公安局证据卷(212页——223页)。

三、被告人没有将他人财物非法占为己有的目的和行为。

根据刑法规定,行为人主观上具有非法占有他人财物的目的和客观上具有非法占有他人财物的行为,是构成诈骗罪的必要要件。从本案全部事实看,被告人主观上没有非法占有他人财物的目的和行为。

从此事的引起情况分析,王并不想为本案受害人办理华侨身份参加联合招考入学一事,而是王的岳母得知王曾成功办理通过华侨身份参加联考入学后,出于赚取中介费动机,指使王从中联系办理,王也是碍于岳母及妻子情面和从中赚取中介费的想法而帮岳母忙的。任孝英等受害人家长均证明:是郝某说能给高中应届生以华侨身份在国内上一流大学,并告诉我她亲家认识侨办和联招办的人,说每位学生花12万元就可办成。6月份安排我去郑州她女儿家,同时结识了她家女婿王某。办事的钱都是按郝的安排支付的。根据卷宗材料和庭审调查证明,在为十余人办事的过程中,被告人仅与个别学生家长见过面,由此可见,被告人完全是受其岳母所托而帮忙办此事的。

从事件发生后的态度上看,被告人不具有非法占有办事款的目的。如果被告人目的是骗取他人钱款,完全可以收到款后潜逃,没有必要将家长办入学款转交给其他中间人,自己不但分文未得,反而赔进自己钱财。卷宗185页被告人发给任某及任某的父亲任生贵的短信证明,被告人没有非法占有的目的。其中2007年9月6日,给任某的短信:就事论事,这事与你无关,但挽回希望不大,今年挣钱还钱。”同年4月17日给任某的短信:上海案已立,又要5万元(民事起诉诉讼费),我该做的事已做完,孝义方面的事我会承担。”2007年4月15日,被告人发给任的父亲任某短信:“小于已没有能力了,这边每个学生差6万元,手续钱小于承担,由他向家长说明,还有差的由我承担。别的学生差的部分我不会因这事推脱,该我负责的我负责好了。”上述短信内容是在案发前被告人发出的,可以说是被告人真实的意思表示,充分表明事情未办成后被告人主动想办法返还办事费的态度,证明并不想非法占有此款。受托事情无法办成后,被告人积极联系补救措施并积极追款。其表现为一是自出费用向上海警方报案,通过司法机关向徐黎娜追款。(见卷宗被告人报案材料及上海公安机关受理材料)。全案中被告人没有以虚假的事实欺骗学生家长并一直积极地为他们寻找上学的渠道,尽管是不可为的,但仍不放弃,他的努力并不违反学生家长们的意图,他们是同意的,不违背他们的意志。这不是假象,而是真实的努力。学生家长们将钱放在那里,对于支出他们是较清楚地,被告人也没有隐瞒隐匿带款潜逃拒不认账的事实,有的是积极退赔的承诺表示。所以,本案不符合诈骗罪的主要特征。

从学生家长所交钱款未退回的原因上看,不是被告人占有拒不退还,而是一部分款被徐黎娜所骗,一部分钱被其原岳母和妻子占有,一部分钱在具体承办人手中,一部分成为办事实际支出,上述款项没有被被告人占有,也不应由被告人返还,但被告人有义务协助受害人追偿。被告人已向上海警方报案和向钱款保管人提出返还涉案款的要求,但因被告人失去人身自由,无法诉诸法律解决。卷中反映,王一直在奔波学生们上学的事宜,从国内到国外,从广州到上海再到沈阳,到处求人到处花钱。王共收人民币二百六十八万四千九百元。其中绝大部分用于给学生们跑上学的事情上了,剩下的钱在他人的手上。

被告人没有非法占有学生家长所交款的行为,判决认定王以帮学生上大学为名,先后收取学生家长269、55元,非法获利94、65元证据不足。本案共涉及学生家长所交人民币二百六十八万四千九百元。根据卷宗材料反映,其中绝大部分款是直接汇入徐某某和任某账户,由徐、任二人掌控。所收钱款由任汇给具体办事人,除部分用于跑上学的事情必须支出的费用外,剩下的钱在他人的手上。被告人不存在非法占有学生家长款的事实。卷宗现有证据没有证明被告人非法获利94万的证据,如该94万确实在被告人手中,应有公安机关查封扣押清单或查收的现金,如果没有查明存款,也应有该款的去向说明,因此,起诉书中认定被告人非法得利94、65元,证据不足。本案被告人在为他人办理上学事件中,能否获利或亏损目前尚不能确定,更谈不上获利94万巨款和承担94万元刑事责任问题。

五、此案属于民事纠纷,不应由刑法调整。

1、被告人与受害人间属于民事中委托代理关系。本案中,学生家长们企图利用非法途径将不够升学条件的子女通过不正当的途径使其考入大学,当听说被告人可以办此事时,就花钱请被告人帮助办理此事,被告人为获取佣金而联系办理此事,这是民事上的委托代理行为。民事行为对委托人和被委托人双方都是有风险的。委托人通过花钱实现了参加高校联招考试进入理想学校的目的,被告人等人则通过不正当途径获取佣金,如因客观原因委托人委托目的未能实现,被告人要面临返还所收费用风险,委托人也同样面临经济损失的风险。被告人收取办事费不是刑法意义上的占有关系。

 2、是否构成诈骗罪是由被告人主观目的和客观行为决定的,而不是由事件结果决定,如学生家长送学生上学目的达到目的,此案就不是诈骗罪,如未达到就是诈骗的话,就违反了刑法中罪刑法定原则,就是客观归罪,是极其荒谬的

3、建议检察机关撤销刑事指控,及时告知受害人按民事诉讼程序提起诉讼,本案受害人控告的目的是追回经济损失,追回损失的途径的选择是须符合法律规定,学生家长所交款并没有直接汇入被告人处,被告人也未从中占有,只有向实际占有此款的人主张权利,才有可能追回或减少经济损失。否则,即使法院判被告人十年以上刑罚,该损失也是无法追回。如因刑事诉讼的时间拖延。使钱款实际占有人将款转移或挥霍,再去主张权利,所得到的只能是一纸判,只能使矛盾更加激化。因此,从法律效果和社会效果上,受害人只有及时提起民事诉讼,才是解决问题的最佳选择。

4、河南省郑州市管城回族区人民法院民事判决对本案具有指导意义。公安机关收集在卷的河南省郑州市管城回族区人民法院关于王峻峰诉于某、苏某不当得利案材料和判决书(王某诈骗案补充材料卷第20页—25页),所涉案件事实与本案完全一致,主要办事人均是于某某和苏某某,原告王俊峰所处角色作用与王某也完全一致,受害学生家长及交款均高于本案。但选择的解决问题的途径完全不同,王俊峰选择的是代表受害学生家长以于某某、苏某某等人为被告人,以不当得利案由向法院提起民事起诉,该诉讼请求得到法院的支持。法院判决认为:“原告组织不具有华侨身份的54名学生在通过被告人及第三人输相关国家的公证文书等有关手续,以华侨身份报名应试,不管2006年国家联招考试报名资格是否发生变更,该行为属于以合法形式掩盖非法目的,该民事行为无效。故于某某、罗某某、苏某某应将因此而自己占有的款项返还原告。判决于某某返还原告王峻峰人民币34000元;被告人罗某某返还原告王俊峰人民币68000元;苏某某返还原告王俊峰人民币1370000元。”现该案已全部执行,款已返还学生家长。该民事判决将以办理华侨身份方法参加国内联招考试行为界定为无效民事行为。我国虽不是判例法国家,但并不否定既定判决的预决指导作用,王某诈骗一案,完全可以依照王俊峰诉于某某、苏某某不当得利民事案件方法处理。

本案中,除诈骗嫌疑人徐黎娜外,所有参与人均是为取得中间办事佣金,被告人只是其中一人。同类案件应适用同样法律,于某某、苏某某在另一同样事实的不当得利案已被法院审理确认并作出民事判决,在本案中司法机关并没有追究致使学生家长财产损失结果事件中起主要作用的于某某、苏某某、任某、郝某及其他参与人刑事责任和民事责任,没有理由单将被告人做为刑事犯罪处理。从事件的整个过程看,被告人的作用远小于郝某、余某某和苏某某,郝某负责的是招集学生家长收取费用,余某某和苏某某负责收钱具体办事,钱主要经由二人支出,被告人只是起中间作用,如果被告人构成诈骗犯罪的话,其他人就是共同犯罪的同案犯中的主犯。

审判长、审判员:

通过上述分析和本案全部卷宗材料和今天的庭审调查,完全证明,被告人在经办为学生家长办理学生上学的整个过程,都是真实的,被告人主观上没有非法占有他人财产的目的,客观上没有证据证明被告人非法占有家长所交款的证据。被告人不符合刑法规定的诈骗罪的要件。辩护人完全同意吕梁市中级人民法院二审作出的“原判认定被告人构成诈骗罪事实不清,证据不足”的裁定,在重审诉讼中,检察机关并未能提供出新的证明被告人诈骗事实的确实充分的证据,请人民法院依照刑事诉讼法第一百六十二条第三款规定,作出证据不足、指控犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪的判决。

 

辩护人:北京赵学强律师事务所律师:赵学强

 

2010年2月1日

赵学强律师,北京赵学强律师事务所主任,中华全国律师协会刑事业务委员会委员,北京律师协会刑法专业委员会委员,中国政法大学研究生学历,从事法律工作三十年,长期从事检察工作。承接全国重大、疑难刑事犯罪案件、死刑复核案件。

 

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